Sermaye, Tarım Piyasalarımız ve Sürdürülebilirlik Bülteni – 1 Sermaye, Tarım...
Read MoreBilindiği üzere erken aşamada gerçekleşen girişim sermayesi yatırım süreçlerinde genel bir teamül olarak yatırımcı, yatırım tutarını belirli hukuki dokümanlar eşliğinde doğrudan girişim şirketine koymakta, girişim şirketi nezdinde ise anılan yatırım tutarı karşılığında yatırımcı lehine emisyon primli pay ihraç edilmektedir. Böylelikle erken aşamada fon ihtiyacı yüksek girişim şirketi tarafından, şirketin kısa ve uzun vadeli büyüme planları doğrultusunda kullanılabilecek finansal kaynağa erişim sağlanmaktadır. Bu süreçte, girişim şirketinin iş modeli, piyasadaki rakipleri, ekibi, finans, vergi ve hukuk alanlarındaki durumu ve girişim şirketinin taşıdığı potansiyel riskler gibi konuların, bir sektör teamülü olarak yatırım kararı alınmadan önce yatırımcı tarafından dikkat edilen başlıca hususlar olduğunu ifade etmek yanlış olmayacaktır. Söz konusu bilgilerin önemli bir kısmı ise ancak detaylı bir şirket incelemesi sonucunda yatırımcılar tarafından edinilebilmekte ve edinilen bilgilerin ilgili hukuki dokümanlardaki “beyan ve tekeffül” mekanizması kapsamında bizzat girişim şirketi ve/veya girişimciler tarafından yatırımcılara karşı teyit edilmesi beklenmektedir. Bu noktada, yatırımcılar tarafından, sürecin başında girişim şirketine ilişkin durum tespit çalışmasının detaylı şekilde yapılamaması ya da bazen hiç yapılmadan doğrudan yatırım kararı alınması durumunda, yatırımcıların üstlendiği riskin minimize edilmesi anlamında, girişimcilerden ve/veya girişim şirketinden alınan beyan ve tekeffüllerin normalden daha önemli hale geldiğinin belirtilmesi uygun olacaktır. Öyle ki, yatırımcılar bu sayede, beyan ve tekeffüllerde yer alan hususlara aykırılık halinde oluşan zararlarını girişimcilerden ve/veya şirketten tazmin etme imkanına sahip olmaktadır. Bu doğrultuda, işbu çalışmada, pay iktisap süreçlerinde önemli bir müzakere konusu olan beyan ve tekeffüllerin önemi ve amacı, yatırım süreçlerinde bu beyan ve tekeffüllerin girişimcilerin yanı sıra girişim şirketleri tarafından da verilip verilemeyeceği ve aykırılık halinde girişim şirketinin de zararlardan sorumlu tutulup tutulamayacağı konuları irdelenmektedir.
Anahtar Kelimeler; Girişimciler, Girişim Şirketi, Yatırımcılar, Beyan ve Tekeffül, Şirket İncelemesi, Finansal Destek Yasağı.
ABSTRACT
In early-stage venture capital investment processes, it is standard practice for the investor to make an investment in the company in accordance with particular legal documents. In exchange for the investment, the company issues new shares with an emission premium to the investor in consideration of the investment amount. This strategy enables the company with high capital needs at an early stage to access financial resources that can be used in accordance with the company’s short and long-term growth plans. In this process, it wouldn’t be wrong to claim that the investor’s primary considerations before making an investment decision include things such as the company’s business model, market competitors, team, financial, tax and legal status, as well as any potential risks the company may have. A substantial part of this information may only be acquired by investors after conducting due diligence on the company and also the information gathered by such due diligence process is expected to be confirmed to investors by the company and/or entrepreneurs within the parameters of the “representation and warranty” mechanism in the pertinent legal documents. At this point, it would be appropriate to point out that in cases where investors fail to conduct due diligence on the company at the beginning of the process or sometimes make a direct investment decision without doing so at all, the representations and warranties received from the entrepreneurs and/or the company become more important than usual in terms of minimizing the risk assumed by the investors. In this regard, investors have the opportunity to direct their claim for indemnification arising from the violation of any of the representation and warranties to entrepreneurs and/or the company. This work analyses the significance and purpose of the representations and warranties, which are the crucial topic of discussion during the share acquisition process, and whether the representations and warranties can be provided bindingly by the company in accordance with Turkish Law.
Key Words; Entrepreneurs, Company, Investors, Representations and Warranties, Due Diligence, Prohibition of Financial Assistance.
Girişimciler ve yatırımcılar arasında yapılan şifahi yatırım görüşmelerinin olumlu sonuçlanması bir tohum aşaması yatırımı sürecinin başlangıç aşamasıdır. Nitekim bu aşamadan sonra hukuk, vergi, finans, teknoloji gibi konuları kapsayacak şekilde girişim şirketinin incelemesi (due diligence), ön protokol (term sheet), pay iştirak ve pay sahipleri sözleşmeleri (share subscription and shareholders agreement) ve kapanış (closing) gibi sürecin resmi basamaklarına geçilecektir. Yatırımcıların yatırım kararını veya başlangıçta yapılan sözlü anlaşma koşullarını devam ettirip ettirmeme kararında en önemli aşamanın, girişim şirketinin incelenme aşaması olduğu söylenebilir. Bu noktada yatırım kararı devam ettirilse dahi girişim şirketinin incelenmesi sırasında ortaya çıkan bazı pürüzlü hususların, yatırımcılar lehine önemli bir pazarlık kozu da teşkil edebileceğini hatırlatmakta fayda vardır.[2]
Tohum aşamasındaki bir girişim şirketinin ticari faaliyetlerinin sınırlı olması, yatırım maliyetinin düşürülmesi gibi çeşitli sebeplerle girişim şirketi incelemesinin hiç yapılmaması veya sınırlı şekilde yapılması, uygulamada bu seviyedeki yatırım turlarında sıklıkla karşılaşılan bir durumdur. İşte bu gibi girişim şirketi incelemesinin hiç yapılmaması veya sınırlı yapılması gibi durumlar ile girişim şirketi incelemesi sırasında gözden kaçabilecek noktalarda yatırımcı riskinin azaltılması anlamında yatırımcının imdadına, genellikle şirketten ve/veya girişimcilerden alınan beyan ve tekeffüller yetişmektedir. Nitekim bu mekanizma sayesinde yatırımcılar kendisine beyan edilen hususlar ışığında yatırım kararını devam ettirebilmekte, söz konusu beyan ve tekeffüllerde yer alan hususlara aykırılık halinde oluşan zararı şirket ve/veya girişimcilerden tazmin etme imkanına kavuşabilmektedir.
Bilindiği üzere pay iştirak sözleşmeleri (share subscription agreement), girişim şirketine sağlanacak yatırım tutarı karşılığında girişim şirketinde yapılacak sermaye artırımı ile yeni ihraç edilecek paylara yatırımcının sahip olmasına ilişkin detayların düzenlendiği atipik sözleşmelerdir. Daha pratik olması sebebiyle uygulamada sıklıkla pay sahipleri arasındaki ilişkileri düzenleyen pay sahipleri sözleşmeleri (shareholders agreement) ile birleştirildiğini ve tek sözleşme olarak kullanıldığının belirtilmesi uygun olacaktır.
İşbu yazının giriş bölümünde de ifade edildiği şekilde pay iştirak sözleşmelerinin üzerinde dikkatle durulması gereken önemli bölümlerinden biri de sözleşmenin “beyan ve tekeffüller” (representation and warranties) kısmıdır. Doktrinde; satıcının (pay iştirak sözleşmeleri özelinde girişimcilerin) “beyanı”, yatırımcıyı pay devir ya da pay iştirak sözleşmesi akdetmeye sevk etmek amacıyla ilgili sözleşmelerin konusunu oluşturan pay sahipliği hakkına ve/veya payları satışa konu edilen şirketin malvarlığına yönelik niteliklerin bildirilmesi şeklinde ifade edilmektedir. Satıcının “tekeffülleri” ise bildirilen beyanların doğru olduğu, payları iktisap edilecek şirketin malvarlığı üzerinde olumsuz etkilere neden olan doğrudan sözleşmede belirlenen risklerin ortaya çıkması neticesinde, satıcının oluşacak zararları karşılama yönündeki garanti taahhütleri olarak ifade edilmektedir.[3]
Yatırımcılar tarafından girişimcilerin beyan ve tekeffülde bulunmasının istenmesinin temelinde; beyan ve tekeffüllerin, ifşa yoluyla payları iktisap edilecek girişim şirketine yönelik bilgi ve belgelerin ortaya çıkmasını[4] sağlaması ve verilen beyan ve tekeffüllerin gerçeğe aykırılık teşkil etmesi durumunda yatırımcının zararlarının tazmini için girişimcilere başvurma imkânı sağlamasıdır.
Girişimci ve yatırımcılar arasında gerçekleştirilen sözleşme müzakereleri, taraflar arasında gerçekleştirilen bir risk mücadelesi olarak kabul edilir. Zira, girişimci emin olmadığı hususlara dair beyan ve tekeffülde bulunmaktan çekinirken, yatırımcı ise girişimcinin şirketiyle ilgili her durumu ve detayı bilebilecek bir konumda olduğuna inanır ve beyan ve tekeffülleri bu doğrultuda olabildiği kadar geniş tutmak ister.[5] Bu bahisle, girişimci ve yatırımcılar arasında akdedilecek sözleşmelerde tarafların en fazla zamanını, beyan ve tekeffüllerin müzakere kısmı almaktadır.[6]
Yatırım sürecinde kuruculardan ve/veya girişim şirketinden alınan beyan ve tekeffül konularına örnek olarak; şirkete ilişkin dava ve uyuşmazlıkların kapsamı, girişim şirketinin sahip olduğu ruhsat ve izinlerin geçerliliği, girişim şirketinin mevzuata uygunluk durumu, girişim şirketinin faaliyetlerini sürdürmesini sağlayan fikri mülkiyet haklarına ilişkin hususlar, girişim şirketinin varlıkları, girişim şirketinin borçluluk durumu gibi hususlar verilebilir.
Girişim şirketinde yeni ihraç edilen payların daha önceden bir maliki olmadığından, bu paylar, yatırımcılar tarafından devren değil aslen iktisap yoluyla edinilmektedir. Ayrıca, yatırımcı tarafından ödenecek yatırım tutarı doğrudan girişim şirketine ödenmekte ve karşılığında yatırımcıya verilecek paylar girişim şirketi tarafından ihraç edilmektedir. Kısaca, yatırıma konu edilen tasarruf işlemi, yatırımcı ile girişim şirketi arasında gerçekleşmektedir.[7] Hal böyleyken yatırımın öznesi olan girişim şirketinin, yatırımcılara yönelik beyan ve tekeffülde bulunup bulunamayacağı, beyan ve tekeffül anlamında girişimcilerin yanı sıra girişim şirketine de sorumluluk yükletilip yükletilemeyeceği soruları akıllara gelmektedir.
İlk bakışta sözleşme serbestisi çerçevesinde bir girişim şirketinin, pay iştirak sözleşmesinde beyan ve tekeffüller altında düzenlenen hususlara aykırılık sebebiyle tazmin yükümlüleri arasında düzenlenmesinin önünde bir engel bulunmadığı düşünülebilecektir. Bununla birlikte, girişim şirketinin yatırımcıya karşı beyan ve tekeffülde bulunması, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) 380. maddesinde düzenlenen finansal destek yasağına aykırılık olarak değerlendirilmesi halinde, girişim şirketinin söz konusu beyan ve tekeffülleri vermesi geçerli kabul edilmeyecektir. Zira, TTK’nın ilgili maddesinde, teminat işlemleri, finansal destek yasağının kapsamına giren işlemler arasında sayılmaktadır. TTK madde 380, fıkra 1 hükmünün ilk cümlesi şu şekildedir; “Paylarının iktisap edilmesi amacıyla, şirketin başka bir kişiyle yaptığı, konusu avans, ödünç veya teminat verilmesi olan hukuki işlemler batıldır.”
Bu noktada kimi yazarlar TTK madde 380’nin gerekçesinden, hükmün kapsamının geniş olarak yorumlanması gerektiğini ve bu bahisle, yatırım yapıp şirketten pay iktisap edecek yatırımcıya karşı girişim şirketi tarafından verilecek beyan ve tekeffüllerin, TTK madde 380 kapsamında finansal destek yasağına aykırı olduğunu savunmaktadır. Bu görüşü savunanlar, şirket tarafından bu tür beyan ve tekeffüllerin, yatırımcıyı şirkete yatırım yapıp pay sahibi haline getirme amacıyla verildiğini, TTK madde 380/1’in gerekçesinden de hükmün uygulanabilmesi için yasağa konu edilen işlemin, şirket paylarının alınmasını amaçlamasının yeterli olduğu sonucunun çıktığını ifade etmektedir.[8]
Öte yandan, TTK madde 380/1’in gerekçesinde hükmün kaynağının, şirketler hukukuna ilişkin 77/91 sayılı 13.12.1976 tarihli İkinci Şirketler Hukuku Yönergesi (İkinci Yönerge) olduğu ifade edilmektedir. Belirtmek gerekir ki, finansal desteğin yasaklanmasına dair düzenleme ilk kez İngiliz hukukunda ortaya çıkmıştır. Bu bahisle, TTK madde 380/1’in yorumunda, hem İkinci Yönerge hem de İkinci Yönerge’nin kaleme alınmasında önem arz eden İngiliz Hukuku bakımından yapılan değerlendirmeler önem taşımaktadır.[9] İngiliz Şirketler Kanunu (2006)’nun ilgili düzenlemesinde de “teminat verilmesi” finansal destek yasağı kapsamında sayılmaktadır.[10] Ancak ilgili düzenlemede, TTK madde 380 düzenlemesinden farklı olarak, teminat vererek kendisini tazmin yükümlülüğü altına sokan kişinin, kendi kusur ya da ihmalinden kaynaklanan zararlara ilişkin vereceği teminatların, finansal destek sayılmadığı da açık bir şekilde ifade edilmektedir. İngiliz hukukundaki düzenlemeden yola çıkarak, şirketin, kendi kusur ve ihmalinin söz konusu olabileceği türdeki beyan ve taahhütlere aykırılık halinde yatırımcılara karşı sorumluluk üstlenilmesinin (teminat vermesinin) finansal destek sayılmadığı ve bu bahisle finansal destek yasağına tabi olmadığı değerlendirilebilecektir.[11]
Bu noktada beyan ve tekeffülü verebilecek ve tazmin yükümlülüğü altına girebilecek kişilerin kapsamı açısından girişimci ve yatırımcı arasında bir menfaat çatışması bulunduğunu da ifade etmek yanlış olmayacaktır. Nitekim, her ne kadar girişim şirketi yatırımcılar açısından ek başvuru muhatabı olarak değerlendirilebilecekse de, girişim şirketinde yeni pay sahibi olacak yatırımcıların, uygulamada çoğu zaman beyan ve tekeffül sahipleri arasında girişim şirketini görmeyi istemedikleri ifade edilmelidir. Bu durumun gerekçesi çoğu zaman yukarıda yer verilen ve yalnızca söz konusu taahhüt işleminin batıl olması sonucuna sebebiyet veren TTK m. 380 değildir. Bu durumun gerekçesi uygulamada tüm bu tartışmalardan ayrı olarak beyan ve tekeffüllere aykırılık tespit edilmesi sebebiyle girişim şirketinin sorumluluk altına girip tazmin yükümlülüğü üstlenmesinin yatırımcılar nezdindeki olumsuz etkisidir. Farklı bir deyişle, tazmin yükümlülüğünü yerine getiren girişimciler tarafından girişim şirketine rücu edilmesi ihtimalinde girişim şirketinin kendi malvarlığında yaşanacak azalma girişim şirketinde pay sahibi haline gelen yatırımcıları da şüphesiz etkileyeceğinden, bu duruma yatırımcılar tarafından sıcak bakılmamaktadır. Aksi duruma, yatırım yapılması sırasında verilen gerçeğe aykırı beyanlar sebebiyle oluşan zararın girişim şirketi tarafından tazminine dolaylı yoldan yatırımcının kendisi de katkı sağlamış olabilecektir. Ayrıca, tek başına girişimcilerin sorumluluk altına girmesi ve onlara girişim şirketine rücu imkanının tanınmaması halinde, girişimcilerin beyan ve tekeffüllere ilişkin hassasiyetlerinin arttığına dair genel bir kanı da mevcuttur.
Buna karşın, girişimcilerin, beyan ve tekeffülleri veren kişilerin kapsamında girişim şirketinin de bulunmasını isteme anlamında menfaat sahibi olduğu söylenebilir. Nitekim, yatırım sırasında verilen bir beyan ve taahhüdün sonradan gerçeğe aykırı olduğunun anlaşılması durumunda (örneğin yatırım sonrasında zamanaşımına yakın tarihlerde girişim şirketine tebliğ edilen yüklü miktarda bir vergi cezası) yatırımcılara karşı tazmin yükümlülüğü oluşan girişimci, ilgili sözleşmelerde rücu etme imkânı verildiyse kusuru oranında tazmin ettiği tutarı girişim şirketine rücu etmek isteyebilecektir. Bu noktada, girişimcilerin yatırımcıları ikna etmek için kullandıkları en önemli argümanlardan birinin, tohum aşamasında girişim şirketi pay çoğunluğunun girişimcilerde olması ve bu sebeple girişim şirketi tarafından böyle bir tazmin yükümlülüğünün oluşması durumunda girişimcilerin yatırımcılardan daha önemli oranda etkilenmesi olduğu kabul edilebilir. Hal böyleyken söz konusu düzenlemenin, yatırım görüşmelerindeki pazarlık gücüne bağlı olarak baskın tarafın menfaatlerine uygun şekilde pay iştirak sözleşmesi içerisinde kaleme alınacağı söylenebilir.
Pay iştirak sözleşmelerinde, girişim şirketinin, yatırımcıya karşı beyan ve tekeffülde bulunan taraflar arasında düzenlenmesinin önünde bir engel bulunmamakla birlikte, anılan hükmün bir tazmin talebine esas teşkil etmesi halinde TTK m. 380 kapsamında finansal destek yasağına takılarak batıl kabul edilip edilmeyeceği tartışmalıdır. Kanaatimiz, paydaşlarından bağımsız olarak hak ve yükümlülük altına girebilecek bir tüzel kişinin, ilgili tarihte henüz ihraç edilmemiş paylarının iktisabı sürecinde kendisi ile ilgili hususlarda beyanda bulunabilmesinin ve bu beyanların gerçeğe aykırılığı şartına bağlı olarak sorumluluk altına girmesinin TTK m. 380’e aykırılık şeklinde değerlendirilmemesi gerektiği yönündedir. Ancak TTK m. 380 gerekçesinde yer alan “Konusu avans, ödünç veya teminat verilmesi olan” ibaresinin geniş olarak yorumlanması ratio legis gereğidir.” ifadesi sebebiyle Yargıtay’ın farklı bir değerlendirme yapmasının kuvvetle muhtemel olduğunu belirtmekte fayda bulunmaktadır. Bu durumun Yargıtay tarafından sözleşme serbestisi içerisinde TTK m. 380’in kapsamına aykırılık şeklinde değerlendirilmemesi halinde, söz konusu içtihadın girişimciler lehine önemli bir gelişme olarak kabul edileceği açıktır. Nitekim bu halde, tohum aşaması yatırım turlarında, girişimciler ve yatırımcılar arasında beyan ve tekeffül sahiplerinin kapsamı anlamında oluşan menfaat çatışmasının daha da önemli hale geleceği söylenebilir.
KAYNAKÇA
Esin, G. İsmail. Birleşme ve Devralmalar. 4. Baskı. İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2020.
Ferran, Eilis. Principles of Corporate Finance Law. New York: Oxford University Press, 2008.
Gilson, Ronald J. “Value Creation by Business Lawyer: Legal Skill and Asset Pricing”, Yale Law Journal, Cilt.94, No.2, 1984.
“İngiliz Şirketler Kanunu (2006)” Erişim 27 Şubat 2023. https://www.law.du.edu/images/uploads/corporate-governance/legislation-companies-act.pdf.
Tunçay, Ceren Hazal. “Finansal Destek Yasağının Birleşme ve Devralmalar Bakımından Değerlendirilmesi.” Yüksek Lisans Tezi, İstanbul Bilgi Üniversitesi, 2017.
Türkyılmaz, İsmail. “Anonim Ortaklıklar Hukukunda Pay Satış Sözleşmeleri Ekseninde Satıcının Beyan ve Tekeffülleri.” Doktora Tezi, Galatasaray Üniversitesi, 2020.
Young, John, John Kitching. “Buying and Selling a Business: Warranties and Indemnities.” International Company and Commercial Law Review, Cilt.6(10) (1995): 336-339.
Youngblood, D. Hull, Peter N. Flocos. “Drafting And Enforcing Complex Indemnification Provisions.” The Pratical Lawyer, Cilt.56, Sayı.4 (2010): 21-37.
[1] Atty. Emre SUBAŞI, Aksan Law Firm, Managing Attorney, esubasi@aksan.av.tr
Atty. Merve KÜTÜKÇÜOĞLU KARPUZCU, Aksan Law Firm, Senior Associate, mkutukcuoglu@aksan.av.tr
[2] İnceleme sırasında yatırım turunda esas alınacak değerleme miktarına nazaran önemli oranda düşük değerleme üst sınırıyla akdedilmiş bir paya dönüştürülebilir borç sözleşmesi (convertible note) tespit edilmesi bu duruma örnek verilebilir.
[3] İsmail Türkyılmaz, “Anonim Ortaklıklar Hukukunda Pay Satış Sözleşmeleri Ekseninde Satıcının Beyan ve Tekeffülleri,” (Doktora Tezi, Galatasaray Üniversitesi, 2020), 138-139.
[4] John Young, John Kitching, “Buying and Selling a Business: Warranties and Indemnities”, International Company and Commercial Law Review, Cilt.6(10) (1995): 339.
[5] D. Hull Youngblood, Peter N. Flocos, “Drafting And Enforcing Complex Indemnification Provisions”, The Pratical Lawyer, Cilt.56, Sayı.4 (Ağustos, 2010): 25.
[6] Ronald J Gilson, “Value Creation by Business Lawyer: Legal Skill and Asset Pricing”, Yale Law Journal, Cilt.94, No.2 (Aralık, 1984): 272.
[7] İsmail G. Esin, Birleşme ve Devralmalar, 4. baskı, (İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2020) 229-230.
[8] Ceren Hazal Tunçay, “Finansal Destek Yasağının Birleşme ve Devralmalar Bakımından Değerlendirilmesi,” (Yüksek Lisans Tezi, İstanbul Bilgi Üniversitesi, 2017), 35.
[9] Tunçay, “Finansal Destek Yasağının Birleşme ve Devralmalar Bakımından Değerlendirilmesi,” 16.
[10] “İngiliz Şirketler Kanunu (2006)” erişim 27 Şubat 2023 https://www.law.du.edu/images/uploads/corporate-governance/legislation-companies-act.pdf .
[11] Eilis Ferran, Principles of Corporate Finance Law, (New York: Oxford University Press, 2008) 282.
Aksan Hukuk Bürosu, Yönetici Avukat
Sermaye, Tarım Piyasalarımız ve Sürdürülebilirlik Bülteni – 1 Sermaye, Tarım...
Read MoreSürdürülebilirlik, ESG, GRI ve Etik Sürdürülebilirlik, ESG, GRI ve Etik...
Read MoreISO Risk Belirleme ve Değerlendirme Teknikleri (ISO 31010:2019) ISO Risk...
Read MoreGömülü Finans Nedir? Gömülü Finans Nedir? Bazı sektör uzmanları FinTek’in...
Read More